“它經(jīng)濟(jì)”時代：明星代言寵物行業(yè)的法律風(fēng)險及合規(guī)建議

       諾貝爾獎得主芝倫茲在《寵物的歷史》中曾言“人類愈都市化，離開自然愈遠(yuǎn)，寵物在人類生活里的重要性也愈增加”。近年來，隨著中國家庭平均人口規(guī)?？s減、人口老齡化加劇以及年輕人不婚不育主義盛行下一人戶家庭的增多，寵物被越來越多空巢老人、獨居人口視為自己的家庭成員，成為人們情感寄托的重要出口，在家庭中的滲透率不斷提升。“銀發(fā)經(jīng)濟(jì)”和“單身經(jīng)濟(jì)”釋放出的市場潛力，也掀起了“它經(jīng)濟(jì)”的浪潮。

      “它經(jīng)濟(jì)”（即“寵物經(jīng)濟(jì)”）已漸成生態(tài)，其圍繞著寵物所形成的完整產(chǎn)業(yè)鏈，涵蓋了寵物繁殖、寵物交易、寵物食品（干糧/濕糧/零食/營養(yǎng)品等）、寵物用品（服飾/玩具/外出用具等）的生產(chǎn)及銷售，以及在寵物經(jīng)濟(jì)日益呈現(xiàn)“寵生智能化、食物鮮肉化、清潔精致化、保健醫(yī)療化、出行玩樂擬人化”的發(fā)展趨勢下，進(jìn)一步衍生的寵物疫苗及診療、寵物寄養(yǎng)、寵物攝影、寵物保險、寵物培訓(xùn)、寵物殯葬等消費(fèi)服務(wù)。根據(jù)艾媒咨詢發(fā)布的《2022-2023年中國寵物產(chǎn)業(yè)發(fā)展及消費(fèi)者調(diào)研研究報告》顯示：2022年中國寵物經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)規(guī)模將達(dá)4936億元，同比增長25.2%，預(yù)計2025年市場規(guī)模達(dá)8114億元。

（圖片來源：艾媒咨詢《2022-2023年中國寵物產(chǎn)業(yè)發(fā)展及消費(fèi)者調(diào)研研究報告》）

       流量時代，寵物品牌選擇與明星代言合作的方式也盡顯多元，既有直接擔(dān)任代言人的“硬廣”模式，也有“種草”、擔(dān)任“體驗官”等“軟廣”模式。據(jù)第一財經(jīng)商業(yè)數(shù)據(jù)中心發(fā)布的《2021寵物食品行業(yè)消費(fèi)洞察報告》顯示，“種草”及直接的明星代言都是寵物主較為偏好的品牌宣傳媒介渠道。

（圖片來源：第一財經(jīng)商業(yè)數(shù)據(jù)中心《2021寵物食品行業(yè)消費(fèi)洞察報告》）

       而在此類商業(yè)代言活動中，無論是寵物品牌抑或明星代言人，均往往面臨“代言禁區(qū)”“變相代言”“代言翻車”等法律問題。因此筆者立足寵物行業(yè)視角，就明星代言活動中幾類常見的法律行為、所涉風(fēng)險進(jìn)行討論，并提出相應(yīng)合規(guī)建議。

       從行業(yè)監(jiān)管角度看，我國并無專門的“寵物食品”監(jiān)管細(xì)分領(lǐng)域，一般納入“動物飼料”由農(nóng)業(yè)農(nóng)村管理部門下屬畜牧獸醫(yī)局具體負(fù)責(zé)監(jiān)管，因此寵物食品的生產(chǎn)、銷售及廣告行為受到《飼料和飼料添加劑管理條例》《寵物飼料管理辦法》《寵物飼料生產(chǎn)企業(yè)許可條件》、《寵物飼料標(biāo)簽規(guī)定》《寵物飼料衛(wèi)生規(guī)定》等規(guī)范性文件的調(diào)整。

       《廣告法》對廣告及代言行為進(jìn)行了三種情形的規(guī)范：即“絕對禁止作廣告”“可以作廣告但禁止代言”“限制以特定身份、名義或形象作代言”。根據(jù)《廣告法》第二十一條第（二）款：“農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑廣告不得利用科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、技術(shù)推廣機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會或者專業(yè)人士、用戶的名義或者形象作推薦、證明”之規(guī)定，寵物食品屬于“限制以特定身份、名義或形象作代言”的情形，因此首先可以明確：寵物食品屬于動物飼料，允許作廣告、代言，但對代言人的主體范圍有一定限制。

       那明星是屬于“被允許”還是“被限制”的代言主體呢？在討論這個問題之前，先探尋立法目的：為何要對飼料作出特別規(guī)定，限制其代言主體范圍。

       究其原因，不難理解。畢竟飼料不同于親觸親用的日常產(chǎn)品，消費(fèi)者在選購決策上更傾向依賴“權(quán)威人士推薦”“在先用戶評價”等，若允許“科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、技術(shù)推廣機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會或?qū)I(yè)人士”這類具備專業(yè)知識的主體為飼料代言，在商業(yè)背景下難免喪失中立性、客觀性，容易造成一種“專家背書”的效應(yīng)。而《廣告法》正是出于保護(hù)消費(fèi)者免遭誤導(dǎo)的目的，才對這類特殊的“專業(yè)主體”進(jìn)行了代言限制。

       很明顯，絕大多明星不屬于前述“專業(yè)主體”，但比較有爭議的是：明星會否因?qū)儆谇笆鲆?guī)定中的“用戶”從而受到限制，不得為飼料（寵物食品）代言？在理解與適用上，一旦接受這個設(shè)定，實踐中將出現(xiàn)一個“悖論”，因為在《廣告法》第三十八條“廣告代言人并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明”的規(guī)定之下，明星只得代言其使用過的產(chǎn)品。如此一來，明星和寵物品牌都難免陷入困惑——“我這代言明星，到底是用戶好，還是非用戶好？”

       司法實踐中，陳偉霆所代言的寵物食品品牌“帕特”，便因為使用“作為資深鏟屎官的帕特代言人陳偉霆，無論貓狗吃的寵糧、凍干還是罐頭和零食，都會選擇帕特”的廣告宣傳，被杭州市蕭山區(qū)市場監(jiān)督管理局罰款96萬元。比較有趣的是，寧靜早年間也曾代言豬飼料，但從公開資料檢索未見因此受到處罰。從以上兩個明星代言的案例，可以大致感受到“以形象代言”和“以用戶名義代言”的區(qū)別——即寧靜顯然不屬于用戶（生豬養(yǎng)殖戶），其系以個人形象為豬飼料代言，而陳偉霆則以用戶名義（資深鏟屎官）進(jìn)行代言。

       雖然在陳偉霆代言“帕特”的案例中，監(jiān)管部門僅處罰了廣告主，而未處罰代言人，但這對其他擬聘請明星代言的寵物品牌依然有一定的警示。在代言實踐中，這幾乎“無解”的法律適用沖突，催生了一個“擰巴”的折中方案——在面向社會公眾時，明星僅作為寵物食品的“形象代言人”，在宣傳上避免“以用戶名義”推薦；在面向監(jiān)管部門時，能提供其使用過寵物食品的證據(jù)。

       但這樣的做法，顯然既無法回應(yīng)立法目的，也無法解決司法實踐的問題。況且，“形象代言”與“用戶名義推薦”并沒有明確的界限，有些明星本身就是知名的“愛寵人士”，即便其僅作形象代言，實際上也實現(xiàn)了“用戶推薦”的效果。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許明星代言寵物食品，理由如下：

       綜上，筆者立足現(xiàn)行法律規(guī)定、監(jiān)管新規(guī)，并且考慮到寵物食品與一般動物飼料的區(qū)別，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許明星對寵物食品進(jìn)行代言。如此一來，既能維護(hù)法律的有效實施，又有利于促進(jìn)寵物市場經(jīng)濟(jì)的繁榮。

       為規(guī)避代言風(fēng)險，在明星代言活動中，一度盛行以入職廣告主或擔(dān)任其“首席體驗官”“官方優(yōu)選官”的方式，試圖回避“代言人”的身份。從之前周杰倫出任唯品會“首席驚喜官”、劉濤宣布入職阿里成為“聚劃算官方優(yōu)選官”、Angelababy擔(dān)任美麗說旗下海淘品牌的“首席時尚官”等新聞報道來看，“入職式”或“體驗官式”代言顯然已逐漸成為圈內(nèi)潮流。倘若寵物行業(yè)亦沿用該種方式，是否會被認(rèn)定為代言？

       筆者認(rèn)為，如明星藝人表面上入職廣告主企業(yè)或擔(dān)任“體驗官”等，但實際上仍以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的，這依然不能改變其廣告代言人的身份特征。換言之，如“體驗官”“優(yōu)選官”們雖無代言之名，但行代言之實的，亦構(gòu)成代言行為。

       值得注意的是，目前監(jiān)管部門也已關(guān)注到了明星藝人這種“變相代言”的現(xiàn)象，并出臺了相應(yīng)規(guī)范：

       由此可見，監(jiān)管部門對該等“變相代言”行為，采取“聽其言、觀其行”的做法，將輕易穿透所謂“入職”“體驗官”之名，揭開明星代言實質(zhì)的。這意味著無論是寵物行業(yè)廣告主還是明星藝人，都無法再照搬這樣的“曲線代言”方式來規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險。

      “種草”為網(wǎng)絡(luò)流行語，指通過分享推薦某一商品的優(yōu)秀品質(zhì)，以激發(fā)他人購買欲的一種行為，就好比在他人心中種下了一顆草，而購物欲的滋長過程正好跟野草生長一樣，因此這種行為過程就被網(wǎng)友們形象地稱為“種草”。與傳統(tǒng)的代言方式相比，“種草”多通過“開箱展示”“產(chǎn)品測評”“介紹使用方法”“科普產(chǎn)品知識”等隱蔽形式，以“包裝”成個人分享行為，使之看似與一般代言行為中的“作推薦、證明”特征區(qū)別開來。

       目前，越來越多明星藝人進(jìn)駐小紅書等平臺進(jìn)行“種草”，要識別其“種草”行為是屬于一種分享性質(zhì)的私人言論，還是一種“軟廣”性質(zhì)的代言，仍需審查明星發(fā)布的“種草”短視頻或圖文作品內(nèi)容，判斷其有無以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明。

       筆者認(rèn)為，對于一般的“素人”自媒體博主而言，相較于更為積極、肯定的“作推薦、證明”行為，若單純作“科普、介紹、分享”形式的“種草”，則不構(gòu)成代言；對于明星藝人而言，即便其“種草”行為并未直接、明確地表示出“推薦、證明”的意思，不存在勸誘購買之名，但因明星藝人具有極高的知名度和影響力，勢必會造成“明星形象與商品品質(zhì)產(chǎn)生積極捆綁”的公眾消費(fèi)認(rèn)知，從而使得該商品享受到明星代言的實質(zhì)效果。因此，在實踐中，明星藝人從事“種草”活動，更容易被認(rèn)定為代言行為。

       江蘇省市場監(jiān)督管理局于2022年4月10日發(fā)布的《商業(yè)廣告代言行為監(jiān)管執(zhí)法指南》，在一定程度上也代表了部分監(jiān)管部門的態(tài)度，該指南將明星“種草”行為納入監(jiān)管范圍，明確以“種草”等形式變相發(fā)布商業(yè)廣告，導(dǎo)致消費(fèi)者不能辨明其為廣告，并被廣告內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)的廣告代言行為屬于違法行為。

       值得注意的是，一旦“種草”內(nèi)容被認(rèn)定為商業(yè)廣告，明星“種草”行為除有被認(rèn)定為代言的風(fēng)險外，明星發(fā)布“種草”內(nèi)容的行為本身，也構(gòu)成廣告經(jīng)營、廣告發(fā)布的行為，而在《廣告法》的規(guī)定中，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的法律責(zé)任較廣告代言人則更為嚴(yán)厲。

       另，筆者留意到，類似小紅書這樣的平臺，如用戶在發(fā)布“種草”內(nèi)容中提及具體產(chǎn)品品牌，但未提前進(jìn)行報備的，將被平臺處以“扣分”“限流”“封禁”的懲罰措施。這勢必給廣告市場帶來巨大的影響，知名人士通過“種草”鉆空子“變相代言”的現(xiàn)象將逐漸變少。這也意味著，對于寵物行業(yè)而言，擬通過明星“種草”方式以規(guī)避廣告代言將很難再有操作空間。

（小紅書平臺對未報備用戶的通知，截圖來自網(wǎng)絡(luò)）

        除了海報拍攝、電視投放等傳統(tǒng)模式的廣告代言外，明星藝人在直播電商迅速崛起的大環(huán)境下，也紛紛加入直播帶貨這一新賽道。網(wǎng)絡(luò)直播營銷兼具著“電子商務(wù)+宣傳促銷+導(dǎo)購賣貨”等特點，涉及的主體較多、法律關(guān)系較為復(fù)雜，明星直播帶貨是否屬于代言行為，需根據(jù)其在具體銷售模式中承擔(dān)的角色進(jìn)行判斷，不能一概而論。對此，筆者將根據(jù)如下兩種不同情形進(jìn)行分析：

       對此，國家七部門《指導(dǎo)意見》也作出了明確規(guī)定：“除明星作為廣告主為自己生產(chǎn)或者銷售的商品進(jìn)行廣告推介外，明星在商業(yè)廣告中通過形象展示、語言、文字、動作等對商品或者服務(wù)進(jìn)行推薦或者證明，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為廣告代言行為。廣播廣告雖不出現(xiàn)明星形象，但表明明星姓名并以明星名義推介商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定明星進(jìn)行了廣告代言。明星以扮演的影視劇角色在廣告中對商品進(jìn)行推介的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定明星本人進(jìn)行了廣告代言。明星為推薦、證明商品，在參加娛樂節(jié)目、訪談節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)直播過程中對商品進(jìn)行介紹，構(gòu)成廣告代言行為。”

       因此，對寵物行業(yè)的廣告主和代言明星亦然，應(yīng)清晰認(rèn)知到，即便選擇“明星帶貨”的營銷方式，除了明星“為自己帶貨”的情形外，大部分常見的明星直播帶貨活動，都將構(gòu)成代言行為。

       近年來，明星收取高額代言費(fèi)后進(jìn)行代言的品牌“翻車”的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，在寵物行業(yè)中也曾出現(xiàn)“毒貓糧”事件。那么倘若明星代言的寵物品牌“翻車”造成消費(fèi)者損害的，明星應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任呢？對此，筆者作如下分析：近年來，明星收取高額代言費(fèi)后進(jìn)行代言的品牌“翻車”的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，在寵物行業(yè)中也曾出現(xiàn)“毒貓糧”事件。那么倘若明星代言的寵物品牌“翻車”造成消費(fèi)者損害的，明星應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任呢？對此，筆者作如下分析：